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我國的外資法律體系正在醞釀重新修改。
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http://china-zesir.com 發(fā)稿日期:2009-4-21
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近期，商務(wù)部相關(guān)司局帶隊至我國吸收外資集聚地廣東、江蘇兩�。ㄖ槿呛烷L三角）進(jìn)行調(diào)研。（詳細(xì)報道見3月20日本報第六版）調(diào)研的重點圍繞著改善利用外資管理體制、外商投資企業(yè)境內(nèi)再投資情況、外商投資企業(yè)審批權(quán)下放后的執(zhí)行情況及出現(xiàn)的問題以及目前利用外資焦點等問題。
2009-2012年中國汽車金融產(chǎn)業(yè)運行形勢及投資前景 【出版日期】 2009年4月 【報告頁碼】 350頁 【圖表數(shù)量】 150個2009-2012年中國私人理財行業(yè)應(yīng)對新經(jīng)濟環(huán)境變化 2008年以來，中國經(jīng)濟社會發(fā)展經(jīng)受了近幾年最為嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)和重大考驗。盡管國際經(jīng)濟形勢發(fā)生了2009-2012年中國保險行業(yè)應(yīng)對新經(jīng)濟環(huán)境變化及發(fā) 2008年以來，中國經(jīng)濟社會發(fā)展經(jīng)受了近幾年最為嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)和重大考驗。盡管國際經(jīng)濟形勢發(fā)生了2009-2012年中國醫(yī)療保險行業(yè)應(yīng)對新經(jīng)濟環(huán)境變化 2008年以來，中國經(jīng)濟社會發(fā)展經(jīng)受了近幾年最為嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)和重大考驗。盡管國際經(jīng)濟形勢發(fā)生了
在利用外資的焦點問題中，以“返程投資”和“國家安全審查問題”最被關(guān)注。
商務(wù)部一位相關(guān)官員對本報記者透露，《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》頒布后，返程并購審批權(quán)收回商務(wù)部，對地方吸收外資的影響不容忽視。
關(guān)于國家安全審查的規(guī)定見諸《反壟斷法》，迄今仍舊是業(yè)界探討的熱點。有參與調(diào)研人士認(rèn)為，電力、能源、礦產(chǎn)資源、交通、航空、金融保險、公共事業(yè)等領(lǐng)域是可能對國家安全造成威脅而在審批中，需要被特別注意的領(lǐng)域。
審批權(quán)限下放
有知情人士透露，商務(wù)部此次調(diào)研的一個重點是海外并購。
“海外并購目前是一個盲點。企業(yè)到海外去審批，要涉及到兩個地方的法律，一個是中國的法律，一個是遵守當(dāng)?shù)氐姆�。”廣東省人大常委會立法顧問、廣東環(huán)宇京茂律師事務(wù)所主任何培華表示，有關(guān)部門應(yīng)該進(jìn)一步探討我國法律如何鼓勵并保護(hù)我國企業(yè)的境外投資。
在何培華看來，有可能面臨風(fēng)險的問題包括稅收、外匯等盈利后的處理辦法等。
有商務(wù)部官員認(rèn)為：“（國內(nèi)企業(yè)）要出去進(jìn)行跨國并購，關(guān)鍵還是外匯流通。將來如果公司上市，這還將涉及到上市的證監(jiān)會、外匯管理局等，（政府）對這些都應(yīng)有全盤的考慮�！�
審批問題則是本次調(diào)研的另一個重點。這里的審批包括審批權(quán)力收窄、權(quán)力下放以及執(zhí)行的情況。具體如，對重點審查文件的類型及關(guān)注點、項目審查時限、問題項目的比率等。參與調(diào)研的官員透露，“這些都是目前商務(wù)部門對外資項目審批的著眼點問題�！�
在審批權(quán)限收窄問題上，何培華表示，按照目前的審批程序，一般都會審查合同章程里的重要條款，如當(dāng)事方主體資格、出資比例、投資總額、經(jīng)營范圍、內(nèi)外銷比例等�！暗姓块T對合同章程的審查是實質(zhì)審查還是形式審查存在較大爭議。若是實質(zhì)審查，則將來如雙方發(fā)生糾紛，審批部門需要承擔(dān)保證合同章程有效性的責(zé)任�！焙握J(rèn)為。
關(guān)于審批權(quán)力的下放，記者獲悉，商務(wù)部5月1日開始，除涉及到國家比較大的戰(zhàn)略投資，1億元以下外資（一般的地方性投資）進(jìn)入只需商務(wù)部備案，由省級外經(jīng)貿(mào)部門審批即可。
何培華則認(rèn)為，這些舉措都是為了更好地提高審批效率和提高利用外資的速度。
此外，在調(diào)研過程中，調(diào)研隊伍對外商投資企業(yè)和內(nèi)資（包括國有、民營）企業(yè)設(shè)立后在制度待遇和運行監(jiān)管上存在的差異也十分關(guān)注。
外資法與公司法的沖突
公司法和外資法律體系的不協(xié)調(diào)是促使外資法修改的直接原因。
“公司法出臺以后，外資法還有沒有存在的必要？這個非常關(guān)鍵。”何培華表示。
外商投資企業(yè)本是一類法律性質(zhì)多樣化的企業(yè)組織，除其中的合資企業(yè)屬于確定無疑的有限公司外，合作企業(yè)和外資企業(yè)中既可能是采取法人型的有限公司形式，也可能是采取非法人型的其他企業(yè)形式。
北京天地和律師事務(wù)所律師張鵬對記者表示，“外商投資企業(yè)與公司之間的這種互相交叉關(guān)系所導(dǎo)致的必然結(jié)果則是外商投資企業(yè)法與公司法之間的法律適用上的沖突。即對于一個有限公司性質(zhì)的外商投資企業(yè)來說，其設(shè)立、組織機構(gòu)及其活動，到底遵循外資法，還是公司法？”
在此問題上，盡管《公司法》第18條作了協(xié)調(diào)性的原則規(guī)定，即：“外商投資的有限責(zé)任公司適用本法；有關(guān)中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)的法律有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定�！钡趯嶋H操作中仍然無法完全消除它們之間的沖突。
張鵬認(rèn)為，由于外商投資企業(yè)法本身的先天不足，其原已存在的問題在公司法頒行后也暴露得更為突出。
其中包括法律適用對象的沖突。公司法規(guī)定，外商投資的有限責(zé)任公司適用公司法，但對于“外商投資的有限責(zé)任公司”的定義，“合作企業(yè)和外資企業(yè)中，究竟哪些屬于有限公司，迄今仍沒有更清晰的標(biāo)準(zhǔn)�！睆堈J(rèn)為。
何培華表示，在參加調(diào)研座談會時，他對商務(wù)部官員提出的建議是，將外資法中的有關(guān)組織的部分并入公司法，其余利用外資部分再單獨立法。“在實際操作中，法院所作的判決主體應(yīng)符合公司法的規(guī)定�！�
外資法修改方向
何培華在參加調(diào)研座談會時，對商務(wù)部調(diào)研官員建議外資法的修改應(yīng)包括三方面：一是外商投資企業(yè)法律性質(zhì)的明晰及其與公司類型的對應(yīng)；二是外商投資企業(yè)法內(nèi)容的取舍及其與公司法的協(xié)調(diào)；三是外商投資企業(yè)法的重新定位及其與公司法的關(guān)系。
對于審批權(quán)限的下放，何培華舉例說明其對有效利用外資的必要性�！翱鐕镜难酃馐欠旁谀硞�區(qū)域，以廣東為例，許多項目放廣東亦可，東南亞地區(qū)亦可。另外，如有新的好項目，企業(yè)往往就放棄了原先定下的項目，這種情況經(jīng)常出現(xiàn)。所以這次調(diào)研的重點是‘下放權(quán)力’，但對于下放權(quán)力后是否會出現(xiàn)不按照法律亂批的問題，這也是很值得關(guān)注的�！�
外資法作為特別企業(yè)形式的立法，它本來應(yīng)是在公司法頒布之后進(jìn)行，應(yīng)該在公司和有限公司等基本法律概念和法律制度完全統(tǒng)一和確定的基礎(chǔ)上進(jìn)行。
不過，中國對外開放和經(jīng)濟體制改革的發(fā)展決定了企業(yè)立法不可能按常規(guī)的立法模式循序漸進(jìn)地推進(jìn)。外資法于1979年頒布，1986年頒布《外資企業(yè)法》，1988年才頒布《合作企業(yè)法》。
而作為這三部外商投資企業(yè)法律基礎(chǔ)和前提的公司法，則是在1993年才頒布。由此形成的外商投資企業(yè)法律體系的先天不足和缺陷以及與公司法的矛盾和沖突顯然無可避免。
商務(wù)部有關(guān)人士透露，鑒于外資法律體系涉及面極廣，亦非商務(wù)部可以單獨決定，因此外商投資法律體系的修改仍長路漫漫。 - ■ 與【我國的外資法律體系正在醞釀重新修改�！肯嚓P(guān)新聞
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