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達能的中國戰(zhàn)略向何處去？
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http://china-zesir.com 發(fā)稿日期:2008-4-11
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- 中研網(wǎng)訊：
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“達娃之爭”自去年四月爆發(fā)以來，雙方圍繞“娃哈哈”系列商標權歸屬、同業(yè)競爭、合資公司控制權等問題在海內外展開了一系列“法律戰(zhàn)”和“口水戰(zhàn)”。在此過程中，達能作為成熟的跨國經驗所表現(xiàn)出來的投資戰(zhàn)略以及與之相配套的并購戰(zhàn)略、法律戰(zhàn)略、輿論戰(zhàn)略以及買辦戰(zhàn)略，很值得日益融入全球化的中國企業(yè)學習、借鑒與反思。
商務部4月10日公布，今年一季度全國新批設立外商投資企業(yè)6949家……
一、達能的中國投資戰(zhàn)略
1、高起點的投資使其成功地將中國乳品飲料市場納入其全球戰(zhàn)略
達能進入中國二十一年來，先后投資娃哈哈、益力、樂百氏、光明、梅林正廣和、匯源、蒙牛等中國乳品飲料行業(yè)的七大“龍頭”企業(yè)及其他企業(yè)，2006年年銷售額達近四百億人民幣。在占有巨大市場份額的同時，達能向所投資的具有激烈關系的中國乳品飲料行業(yè)的龍頭企業(yè)派駐董事，以此加強對企業(yè)乃至整個中國乳品飲料市場的控制力和影響力。這種高起點、高質量的投資戰(zhàn)略與中國企業(yè)海外投資項目的“人棄我取、單打獨斗”形成鮮明對照。
2、以投資利益最大化為目標，財務投資與產業(yè)投資的靈活掌握
達能的中國投資前期以財務投資為主，除向所投資企業(yè)派駐董事以外，達能多關心投資的財務回報，而鮮為涉足企業(yè)的具體經營。但基于其對所并購企業(yè)法律上的控制權，達能隨時掌握控制企業(yè)經營管理的權利，樂百氏即是一例；如非遭遇宗慶后強力抵抗，娃哈哈亦難免重蹈樂百氏覆轍。
跨國經濟投資利益的最大化與東道國民族經濟的健康發(fā)展是一對永遠的矛盾，和諧發(fā)展則共贏；跨國經濟為追求自身利益不惜傷害甚至犧牲東道國民族產業(yè)，或東道國的盲目排外，則矛盾與斗爭在所難免，處理不當必然導致雙敗的結局。
二、達能的中國并購戰(zhàn)略
1、股權收購爭取主動的法律技巧
1996年達娃合資之時，原本商定宗慶后所控制的兩家娃哈哈企業(yè)占股49%，達能占股41%，百富勤占股10%，但隨后達能與百富勤以在新加坡注冊的金加公司控股合資公司51%的股份，達能與百富勤則分別成為金加公司分別占股份70%、30%的股東。這就使達能、百富勤之間的股份轉讓根本不必征得宗慶后同意，控股金加即意味著控股娃哈哈合資公司。隨后，百富勤不如意外地將其在金加的股份全部轉讓給達能，娃哈哈合資公司由此成為達能控股的子公司。
2007年2月，距達能參股匯源僅半年時間，達能就在匯源果汁IPO時行使優(yōu)先認購權，以1.223億美元的代價，將所持匯源果汁的股份由上市前的22.18%增持至24.32%。對此，匯源高層表示，達能此舉主要是根據(jù)合作之初簽訂的“反攤薄權力”協(xié)議，在達能所持有股權可能被稀釋時，追加投資。
正反兩方面的經驗教訓理應讓中國的企業(yè)家明白：在經濟活動尤其是諸如跨國并購這樣一些高端業(yè)務中，聘請專業(yè)人士人的費用應該是一種投資而非成本。
2、合作過程爭取主動的法律技巧
（1）合作“陷阱”
例一：今年4月，達能突然以非合資公司生產的產品未經合資公司董事會通過，擅自使用“娃哈哈”商標，違反雙方曾于1996年簽訂的《商標使用權轉讓協(xié)議》和《商標使用許可合同》為由，要求低價強行收購娃哈哈非合資公司51%股權；
例二：在與光明乳業(yè)的最初合資時，達能同意將其部分“達能”商標與外觀設計交給光明無償使用至2011年9月。但在協(xié)議的附加條款中，達能只允許光明在兩個菌種的酸奶中無償使用這個商標。盡管后來光明違反協(xié)議在別的菌種上也使用“達能”商標，達能一直沒有表示異議。然而就在光明股改之時，達能卻突然拋出了光明的“違反協(xié)議”大做文章，并以此為談判條件。截至2006年，達能最終以低于流通市場價大約1/3的價格如愿增持光明股份，得以成為光明乳業(yè)第二大股東的地位。
（2）控制合資公司的法律技巧
方式一：通過公司章程設定高定額的任務。達能接管一年后，即以未能完成工作目標為由將何伯權為首的“樂百氏五元老”踢出管理層。
方式二：巧設董事會權限掌握公司控制權。正廣和和娃哈哈即是典型，達能先是謀求董事人數(shù)的相對多數(shù)，再將任命總經理這樣重大的事項設置為簡單多數(shù)通過即可的事項，從而在董事會簡單多數(shù)的情況下即可控制合資公司。
3、涉嫌“灰色”的并購手法
在媒體質疑達能增持光明乳業(yè)股份時，范易謀先生一再強調系與當時的上海市國資委合作。據(jù)查，那個時期的上海市國資委主要官員，已因腐敗問題被查處。曾有機構擬向上海市紀委實名舉報“達能公司當年用低于市場價格30%購買光明乳業(yè)股權，是通過串通陳良宇，由原國資委主任凌保亨具體執(zhí)行的國有資產流失行為”,要求調查達能在此并購過程中是否存在違法。我們同時注意到，近期達能不僅以4.58元/股的低價完成轉讓，還拿出了3.3億的巨資作為光明方面“市場、渠道等相關補償費用的代價”。加上今年4月達能在收回托付光明打理的子品牌“碧悠”時也曾支付補償費用8000萬元，“達能向光明支付了4.1億元費用”。
三、達能的中國法律戰(zhàn)略
1、管轄權選在東道國境外
綜觀達能與國內各企業(yè)的合資合同，關于合資爭議的處理，無一不選擇了國外的仲裁機構。這種安排，一是避免東道國的單邊保護主義傷害投資者利益，二是對不善國際性訴訟、仲裁的發(fā)展中國企業(yè)造成強大心理壓力。
對此，北京大成律師事務所律師極富創(chuàng)新性的訴訟戰(zhàn)略，使娃哈哈從程序上和實體上握有打贏法律戰(zhàn)的“撒手锏”。從管轄權的角度而言，筆者作為娃哈哈合資企業(yè)工會、職代會的代理人，認為娃哈哈合資企業(yè)職工是公司的股東，是獨立的民事主體，依法獨立享有民事權利，有權獨立提起股東代位訴訟。當作為合資公司的股東殆于行使或無法行使追究侵害合資公司利益的大股東責任時，工會、職代會作為股東的代表，有權提起股東代位訴訟。此種股東代位訴訟，理應由中國法院審理而不必到國外仲裁。
2、多頭訴訟形成圍攻
達能分別于2007年5月，在斯德哥爾摩仲裁院針對娃哈哈非合資公司和宗慶后先生個人提起了八項仲裁；6月，在美國加利福尼亞州最高法院對宗慶后先生女兒宗馥莉小姐和妻子施幼珍女士提起一項訴訟；7月，分別在意大利和法國針對娃哈哈的設備供應商西德樂公司提起兩項訴訟；9月，針對中華人民共和國工商行政管理總局商標局在北京市第一中級人民法院提起一項行政訴訟。此后，又分別于美國和英國法院起訴，并凍結由被指由宗慶后先生及其家人控股的離岸公司對“娃哈哈”非合資企業(yè)的股份。在新疆等地法院以宗慶后先生涉嫌同業(yè)競爭為由提起訴訟。
娃哈哈方面針對性地由三類主體對達能及其派駐人員提起訴訟和仲裁請求并獲得法律上的主動：
其一，2007年5月，娃哈哈集團有限公司在杭州市仲裁委員會提起仲裁，請求終止《商標轉讓協(xié)議》；達能提起仲裁反請求；娃哈哈集團有限公司起訴要求人民法院撤銷合資公司關于選舉范易謀為董事長的董事會決議。
其二，2007年7月，娃哈哈集團與部分娃哈哈合資公司小股東在沈陽、吉林、宜昌、桂林等地對范易謀、嘉柯霖、秦鵬等三人提起訴訟。法院已相繼認定被告構成同業(yè)競爭，并判令其向合資公司賠償損失。
其三，2007年12月，娃哈哈集團工會在山東濰坊起訴達能侵犯合資公司利益，人民法院依法凍結了達能在合資企業(yè)內的股份。
目前，針對西德樂公司的兩項訴訟達能已告敗訴并被法院判令賠償西德樂公司損失十萬歐元；針對國家商標局的行政訴訟已經向人民法院申請撤訴；起訴宗慶后先生構成同業(yè)競爭的訴訟請示亦被新疆相關法院駁回。杭州市仲裁委員會以訴訟時效已過為由駁回了達能的訴請，達能為此向人民法院提請撤銷仲裁裁決的訴訟。目前此案正由浙江省高級人民法院審理之中。
四、達能的中國輿論戰(zhàn)略
成熟的輿論戰(zhàn)略是達能實現(xiàn)戰(zhàn)略目標的重要手段。例如當百事可樂可能進入法國市場并可能對達能進行并購時，達能在法國發(fā)動了一場對百事可樂的全方位抨擊，使法國上至總統(tǒng)、議員，下至商家、百姓，都為保護達能這一“法蘭西民族瑰寶”而同仇敵愾，最終使百事可樂退出法國市場。在達娃之爭中，達能同樣運用高超的輿論戰(zhàn)術：
達能聘請了世界知名的公關公司，為其提供專業(yè)的輿論服務：專業(yè)的機構、精心準備的措辭、專業(yè)人士的統(tǒng)一發(fā)布、與媒體的良好溝通等等，使達能在達娃之爭初期幾乎形成了一邊倒的輿論優(yōu)勢。在對娃哈哈、宗慶后的打擊中，最主要的輿論指責，都是來自中國國內的專家和媒體。究其原因，就在于達能專業(yè)化的輿論戰(zhàn)成功地引導了中國的媒體，而中國企業(yè)家近乎赤膊上陣的“樸素”則使中國企業(yè)陷于被動。在國際上，達能通過輿論和訴訟，一再宣稱其在中國可能得不到公正司法的保護，一再妖魔化競爭對手，既為自己爭取輿論支持，也對中國司法形成壓力。
達能的中國法律、輿論，都采取低成本高效率的定點清除的“狙擊戰(zhàn)術”，如將“達娃之爭”巧妙地轉化為“達宗之爭”，并通過對宗的家人的訴訟對宗施加輿論壓力，并期望以此引發(fā)宗的其他法律風險。除掉了宗，也就除掉了控制娃哈哈企業(yè)的最大障礙。據(jù)稱，在應對國家商標局所發(fā)函件過程中，達能同樣采取了對具體經辦人員的舉報對其施加強大精神壓力試圖迫其就范。
成功的輿論戰(zhàn)可產生巨大的“輿論泡沫”，在短時期內對對手形成巨大壓力。但只要承受住了壓力，輿論泡沫自會隨著真相的不斷揭示而告破裂。解決“達娃之爭”，需要理性地尊重中國法律，以真誠的意愿和智慧尋求問題的解決之道。
五、達能的中國買辦戰(zhàn)略
“買辦戰(zhàn)略”，跨國經濟“本土化”戰(zhàn)略的重要組成部分，即跨國公司以利益或其他方式雇用、影響當?shù)厝藛T為其服務，一般有兩種：
1、經濟利益上的買辦，這很容易理解。
2、非直接經濟利益的買辦，這其中也可分為兩種：
一是利用東道國固有的社會矛盾，使部分人員為爭取自己的利益自覺不自覺陷入其中為其服務。典型者可通過某些擴大宣傳，誘發(fā)某些人心底“仇富”等非理性狀態(tài)，利用打擊對象的競爭對手；或是創(chuàng)造一些氛圍，激發(fā)某些想?yún)⑴c其中卻無能為力的“小人心態(tài)”，讓他們從道德層面去抵毀作為同行的專業(yè)人士。
二是利用東道國某些“精英階層”過于富于反思精神的思維方式，迎合這些人對所謂缺乏契約精神之類民族劣根性的深惡痛絕，將其置于思想者、反思者和正義堅持者的虛幻地位，使這批人自覺或不自覺地為跨國公司的利益搖旗吶喊。
“達娃之爭”絕對不是單純的法律問題，也絕對不是單純依靠法律可以解決的問題。雙方的并購戰(zhàn)、法律戰(zhàn)、輿論戰(zhàn)，無非希望在解決達娃之爭的博弈中占據(jù)主動權。雙方在相關部門主持下閉門談判并一再延長談判期限，亦在預料之中。截止4月10日，雙方談判的暫時無法達成一致亦未有延期之說，歸根到底還是對已方“法寶”未盡全力的不甘心和對對方能力的錯誤判斷乃至打壓，為未來的利益再分配爭取主動。雙方爭執(zhí)已至“內力拼決”階段，任何花哨的伎倆已不再有效。在雙方“角力”平衡的狀態(tài)下，法律又成為解決達娃之爭最為基礎的因素。達能對娃哈哈和宗慶后先生的訴訟、仲裁請求，主要有三個方面：一是商標侵權；二是同業(yè)競爭；三是達能作為大股東失去了對公司的控制權，合資公司淪為“空殼”。
其一，關于商標侵權
商標轉讓以國家商標局核準為條件，現(xiàn)有證據(jù)表明，國家商標局對于娃哈哈商標的轉讓申請“一直未予核準”，且達、娃雙方對此均明確知曉，杭州仲裁裁決也已確認娃哈哈集團對商標的所有權。商標使用許可合同有兩個版本，其中未報備案的版本中規(guī)定的使用許可與轉讓并無區(qū)別，屬于規(guī)避法律的變相轉讓，屬無效條款；當未報備合同與報備合同出現(xiàn)矛盾時，以報備案合同規(guī)定為準，而已報備案合同只是授予娃哈哈合資企業(yè)普遍的使用許可和再許可的權利，商標權人有權使用和許可他人使用；雙方《商標使用許可合同第一號補充協(xié)議》也對非合資企業(yè)的使用權進行了規(guī)定。因此，達能放棄該項訴請當屬明智。
其二，關于同業(yè)競爭
娃哈哈企業(yè)自始即由三種企業(yè)構成：一是合資企業(yè)股東；二是娃哈哈合資企業(yè)；三是娃哈哈非合資企業(yè)。在雙方《商標使用許可合同第一號補充協(xié)議》中，娃哈哈非合資企業(yè)被稱為“被許可的娃哈哈企業(yè)”。娃哈哈非合資企業(yè)一直為合資企業(yè)提供代加工的生產，產品交由合資公司統(tǒng)一銷售，審計報告也包括非合資公司的生產。達能方一直知悉并允許娃哈哈非合資公司及其與合資公司間這種合作的存在。因此，娃哈哈非合資企業(yè)與合資企業(yè)間并非競爭關系，而系代加工的關聯(lián)交易。宗慶后先生服務于娃哈哈非合資企業(yè)，并未違反競業(yè)禁止，亦不構成同業(yè)競爭。而達能投資與娃哈哈有激烈競爭關系的同類企業(yè)，顯然已經構成同業(yè)競爭，且中國法院亦作出相應判決。
其三，關于大股東控制權
達能作為娃哈哈合資公司大股東，失去對公司的控制權和無力行使對公司的管理權是兩個概念。曾有傳言稱達能將大范圍撤換公司經理人的不明智之舉，筆者以為，即使作為公司大股東，亦不得濫用其股東權利，有意侵害公司及其他股東權益。若采取此等損害公司及其他股東利益的行為，必須對此承擔全部的法律責任。
薩科齊總統(tǒng)訪華之際，筆者曾發(fā)表了自己受娃哈哈工會、職代會委托的《調查報告》及《法律意見書》，并提出了雙方解決問題的前提條件和基本思路。在此，筆者再次呼吁合資企業(yè)工會、職代會敦促公司兩大股東以公司利益為重，公司利益就是股東利益。希望兩大股東真正拿出誠意，協(xié)商解決糾紛。目前，必須解決好以下基本問題：
第一，雙方是“合”還是“分”
這場跨國婚姻發(fā)展到今天，雙方無論合與分都不難理解。關鍵是未來究竟是合，還是分，這個大方向首先要談清楚。這個原則性問題解決之前，任何一方指責糾纏于對方拒絕上市或不談具體的股份分配比例系缺乏誠意都是不負責任的。
第二，如何“合”與如何“分”
其一，雙方在什么樣的利益再分配條件下可以繼續(xù)合作？是保持現(xiàn)有股東結構，還是引起新的戰(zhàn)略投資者多元投資者繼續(xù)合作？是保持現(xiàn)有娃哈哈合資公司、非合資公司并存，還是將所有娃哈哈企業(yè)進行整合？
其二，如果決定“分”，是達能還是娃哈哈退出合資公司？退出合資公司的條件是什么？是否考慮新的戰(zhàn)略投資者？
第三，未來新的娃哈哈企業(yè)如何發(fā)展
無論合與分，都將面臨未來娃哈哈合資企業(yè)與非合資企業(yè)的整合問題，都面臨娃哈哈企業(yè)如何完善法人治理結構、建立現(xiàn)代企業(yè)制度的問題。
我們應該感謝達能給我們帶來如此深刻的啟發(fā)與沖擊，我們應該感謝宗慶后先生在領導中國民族企業(yè)與跨國經濟博弈過程中給我們的震撼與思考。“達娃之爭”的出現(xiàn)適逢其時，對于融入全球化過程中的中國企業(yè)、中國資本乃至中國政府而言，都是一個考驗；對于國人的心態(tài)、輿論與傳媒的成熟、政府管理社會的法治化與政績考核機制的科學化，都帶來了全面的挑戰(zhàn)，也使我們的企業(yè)、我們的社會更趨成熟。同時，這一事件使我們這個民族對法治理念、契約精神乃至中國的民族品牌保護、國家經濟安全以及如何正確面對跨國公司的全球戰(zhàn)略都能有更深刻的理解，從而促進社會的成熟與進步。
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